的七年质疑之声
高一鸣/文
核心内容：2017年2月8日发生在河北省武安市的一起盗窃案与非遗习俗发生了“冲突”。当事人李龙江作为关帝庙道士，请神像搞活动肯定要遵循一定的公益方式，他采用一百年来广为流传的“偷爷爷”风俗习惯作为模式，并且属于2012年第四批河北省非物质文化遗产的批准项目，好的传统习俗肯定具有存在的合理性和合法性，许多法学专家学者认为此事“不能一律同等于刑法认定的盗窃行为”。
至今，将近7年了，当事人李龙江日夜煎熬与上诉程序反复，终于在2021年11月9日被河北省邯郸市中级人民法院以盗窃罪判处有期徒刑七年零六个月。因为种种原因，现状是被武安市人民法院监视居住着。
司法机关能否抗诉与再审？法律能否实现“不放过一个罪人，也不冤枉一个好人”，是关键中的关键！
案情及相关背景，当事人李龙江，现年43岁，道士。2015年12月15 日，经过中国道教协会批准，取得《道士证》（编号：008683），现任河北省武安市北安庄乡北安庄村关帝庙（以下简称“关帝庙”）负责人。并且，经常在当地搞一些捐助扶贫的公益活动。
“偷爷爷”习俗与本案起因，河北省武安市当地民间曾有“偷爷爷”习俗。已传承数百年，一些寺庙为吸引信众的香火，常用秘密的方式从其他香火鼎盛的老庙中“请”来“灵验”的神像或神器供奉。因寺庙都是公开场所，一旦被老庙发现，两家寺庙之间“喜结良缘”，世代友好下去。
该习俗被收录于《河北省第四批非物质文化遗产保护项目
土山诚会》书中，有碑记为证。当事人李龙江是《河北省第四批非物质文化遗产保护项目—土山诚会》的编委成员。通过对该书的编纂，认为“偷爷爷”的习俗也是非物质文化遗产（以下简称“非遗”），属于道教行业的公益活动一个部分，得到了官方的肯定，遂有了效法之意。
基本案情是，2017 年元旦前后，由于洪山禅寺未获政府相关部门批准开放，多年荒废，破旧不堪，李龙江遂认为是这些神像蒙尘闲置而无香火供奉的原因，遂效法“偷爷爷”习俗，与关帝庙信士王某、胡某、郭某等人夜间先后多次到洪山禅寺院内，以文化传承特别的方式“请回”了神佛像等物品。经过细心打扫干净后，展示在政府批准的关帝庙公共场所公开供奉。
展示涉案物品种：有泥巴神像、木制神器、供奉用品、水晶神像、铜制神像及金属用品等。
案发后与失物者达成了谅解，当事人李龙江全部退回了郭某某的宗教物品及神像，并对失物者郭某某表示了深深的歉意。郭某某及武安市磁山普安寺负责人释某均为李龙江出具了谅解书，表示不在追究责任。
本案特殊性是，案发后，有河北省武安市民族宗教局、武安市文化广电新闻体育局、武安市北安庄乡人民政府、北安庄村委会证明证实有土山城会“偷爷爷”的风俗习惯。况且2017 年 36 期中国法学会《民主与法制》杂志针对此事也有报道。
本案涉及对宗教习俗的法律评价和非物质文化遗产的传承与保护问题，从而引出了李龙江对“请”来这些宗教物品行为的主观认识，而认定其犯罪故意与否的问题。这决定了对被告人李龙江行为的定性。
本案处理应该置于“偷爷爷”习俗的社会背景之下部分古老非物质文化遗产、宗教习俗等的传承，与现代法律制度存在一定冲突的情况下，对其进行法律评价更应坚持运用法理进行深层次剖析，不宜仅仅将其与具体法律条文进行简单的形式化对号入座。
评价一个行为是否构成犯罪，一是根据刑法明文规定，从犯罪构成要件进行分析，二是要看其有无社会危害性以及危害性大小。一个行为即使从形式上符合犯罪构成要件，但其情节显著轻微，危害不大的，根据《刑法》第十三条规定，依然可以认为不是犯罪。“偷爷爷”习俗在当地作为佛像神器流转的一种特殊方式，已经收录在《河北省第四批非物质文化遗产保护项目—土山诚会》
一书中。获准的非遗项目，虽然与现行法律冲突，亦应得到法律
的尊重与保护。否则，这类非遗项目的保护就流成了空谈。
关于被告人李龙江的行为认定，本案被告人李龙江效法“偷爷爷”习俗“请回”神像、神器的行为，使神像、神器脱离了原所有人的占有和控制。形式上看与盗窃无异，但实质上，因其主观上不存在非法占有的故意，客观上也并非占为己有，所以不宜认定是真正的盗窃行为。
河北省武安市民族宗教局、文体局出具的情况说明
非遗“偷爷爷”习俗事由，“偷爷爷”非遗习俗既经国家机关依程序批准认可，也得到了民间世俗的认可。鉴于国家法秩序的统一性，该非物质文化遗产许可的行为，可以排除或减轻该行为对法规范的违法性。否则，“偷爷爷”习俗作为非物质文化遗产将无存在的法律空间。
当事人无个人趋利性，因而不能认定具有非法占有之目的，被告人李龙江“请回”神像的目的，系用于在政府批准的庙宇中公开供奉，为不特定信众提供感官寄托，美化生活，实现神像等宗教物品在宗教方面的价值，而非用于自己欣赏或倒卖、变卖等获取经济利益。
当事人李龙江“请回”的神佛像、神器仅在寺庙中公开供奉，国务院《宗教事务条例》规定“个人不享有宗教活动场所的所有权、使用权，不得从该宗教活动场所获得经济收益。”涉案物品供奉的寺庙持有宗教场所许可证，依法该场所非谋利之地。当事人李龙江的行为与其个人利益无关。
当地乡政府出具的情况说明及郭某出的谅解书
当事人李龙江将神佛像“请回”后，清洗干净未加修饰地公开展示于庙宇中供奉，与一般盗窃行为秘密窃取财物后隐藏起来的特点完全不相符。虽然本案是通过夜行手段取得了神像，但其未经任何修饰即公开供奉展示。显然，其落脚点不符合秘密窃取这一重要特征。
本案的发生是基于宗教信仰这一特殊背景而非一般生活经验所能理解。这一以“秘密窃取”始、以“公开供奉”终的行为，是在“宗教”这一特殊的背景下进行，其特殊性不可忽视。
非法占有与非遗的关系，“偷爷爷”这一习俗成为获得政府许可的非物质文化遗产组成部分，恰是因其无非法占有之目的与行为，才使得其成为被人们传颂并流行至今的民俗，因为真正的犯罪行为不可能成为教人向善的宗教习俗。也正是因为不违背公序良俗，同时承载着地域性的民俗传统文化基因，且不被人民视为犯罪和违反伦理道德，才被政府认可为非遗，予以保护。
上述当事人李龙江效仿“偷爷爷”的行为无非法占有的故意行为，且“未加修饰”的公开展示，其行为实质并不符合盗窃罪的基本特征。
处理本案应当充分考虑刑法的谦抑性，本案所涉及的宗教背景、宗教物品、宗教场所以及涉非物质文化遗产的“偷爷爷”习俗均在全国尚属首例。
从历史上看，“偷爷爷”从来就没有被视为违法犯罪，也没有受到任何道德谴责，而是作为一种文化现象，甚至是以教人向善的宗教习俗，被传为佳话。还应注意，“偷爷爷”这一习俗已包含在河北省的非遗项目之内，因此对现实类似“偷爷爷”的这种行为的法律评价应当慎之又慎，这涉及到非遗项目的法律评价问题。
宗教部门颁发的登记证书和李龙江捐助的牌匾
鉴于本案涉及我国自己的道教文化、非遗等特殊背景，适用法律时应秉持谦抑、审慎、善意以及能动司法的理念，充分考虑其主观心态、所窃取物品的性质、展示场所，以及行为方式的历史渊源和产生的社会影响等极为特殊的因素，最终实现法律效果和社会效果的统一。
对此案最质疑焦点是，法院对涉案宗教物品价值鉴定结论采信欠妥。本案涉案物品第一次鉴定，是公安机关委托当地物价部门鉴定的。依据什么技术含量高价鉴定，金额为 72 万元（鉴定单位盖章了，但没有鉴定人员签名）。事实上，物价部门对宗教物品鉴定本来就是外行，且只是做了简单的目测评估而已。对此，当事人李龙江的辩护律师也提出了强烈的质疑。
最后的第二次鉴定，是武安市法院给武安检察院发公函，共同委托办案机关武安市刑警队找鉴定单位进行的。其委托的是在最高法备案的权威鉴定机构。最后做出的鉴定结论是 32 万元，并且在开庭时，鉴定机构也出庭作证了，却没有被河北省武安市人民法院采纳，应当属于程序违法，第一次不否定？怎么有第二次鉴定呢？第二次鉴定结果为什么又不被采纳呢？这样的结果直接影响当事人的刑期认定，能否用滥用职权、枉法裁判来形容此事？当然是严重侵犯了当事人的合法权益，谁对此负责呢？
涉案非宗教物品应如何适用法律，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，应据当事人李龙江行为所涉非宗教物品数额予以裁量。如非宗教物品数额较大，则依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》常见量刑情节的适用中第 12 条“对于退
赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结
果所能弥补的程度及退赃、退赔数额等情况确定从宽的幅度。非
暴力型犯罪，全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的 20%～
30%”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事
案件适用法律若干问题的解释》第七条 “盗窃公私财物数额较
大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情
节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门
予以行政处罚：（一）被害人谅解的；（二）其他情节轻微、危害
不大的”；（三）当事人李龙江在案发后积极退还了全部物品并获得受害人谅解，应对其给予减轻或免于刑事处罚。这样做，既维护了法律的尊严，也保护了非遗习俗和传统文化的传承。
此事特邀请三位著名法学专家对此案进行了论证，他们是：宋北平，中国政法大学博士，最高人民法院司法案例研究院专家、全国人大常委会法制工作委员会咨询专家；朱崇坤，法学博士，中国行为法学会常务副秘书长、北京企业法治与发展研究会副会长；马志毅，中国政法大学制度学研究院教授、中国行为法学会常务理事等。
法学专家们通过认真研究提出了以下建议：鉴于被告人犯罪情节显著轻微、社会危害不大，且案发后积极退还了全部赃物并获得受害人谅解，却获刑七年以上而又一直处于监视居住状态，于法、于理、于情均有不当，检察机关可以依法抗诉、法院机关应该主动提起再审为佳。
如此案件，全国当属于首例，我们将予以持续关注。